O Supremo Tribunal Federal (STF) deve julgar em agosto o recurso que discute a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Trata-se de mais uma “tese filhote” da decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo das contribuições. O RE 592.616 (Tema 118) foi incluído na pauta do Plenário de 28 de agosto. Em caso de derrota da tese da Fazenda, o impacto aos cofres públicos é de R$ 35,4 bilhões em cinco anos, segundo a LDO de 2024.
Em 2021, o STF formou placar de 4×4 no julgamento do caso no plenário virtual. Porém, houve pedido de destaque do ministro Luiz Fux, o que significa que a discussão no Plenário físico terá o placar zerado. Pelo menos três votos favoráveis aos contribuintes estão garantidos: do antigo relator, o ministro Celso de Mello, e dos ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, uma vez que os votos de ministros aposentados são mantidos no Plenário em caso de destaque.
Houve ainda um voto favorável aos contribuintes da ministra Cármen Lúcia. Já os votos contrários partiram do ministro Dias Toffoli, que abriu divergência, e dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso. Na sessão presencial, esses ministros podem manter ou alterar as posições adotadas no julgamento virtual.
Ao JOTA, um advogado ligado ao caso afirmou que a expectativa é que os ministros que não se aposentaram mantenham as posições. Ainda conforme o advogado, a previsão é de que, entre os que ainda não votaram, pelo menos um seja favorável aos contribuintes: o ministro André Mendonça.
Votos
Ao proferir o voto em 2021, o ministro Celso de Mello, então relator, afirmou que o ISS é um simples ingresso financeiro que transita pelo patrimônio e contabilidade do contribuinte, sem caráter de definitividade. Por isso, não poderia ser considerado faturamento e não poderia sofrer a incidência das contribuições.
Já o ministro Dias Toffoli pontuou, no voto divergente, que a técnica de arrecadação do ISS difere da do ICMS, imposto sujeito à não cumulatividade. Segundo o julgador, o ICMS tem uma repercussão escritural para o próximo elo da cadeia econômica por força de imposição legal. Ou seja, há uma repercussão contábil, uma vez que o ICMS deve ser destacado em nota fiscal, sendo destinado ao fisco. De acordo com o ministro, não ocorre o mesmo no caso do ISS.
“Não há normas ditando que o ISS deva seguir aquela mesma técnica de tributação que é própria do ICMS. Isto é, não existe repercussão escritural do ISS para o próximo da cadeia econômica. Desse modo, ao prestar serviço em cujo preço esteja embutido o valor do correspondente ao ISS, aufere o prestador receita ou faturamento próprio, que se integra a seu patrimônio de maneira definitiva”, afirmou o magistrado.
Na retomada do caso no Plenário, não votam na análise de mérito os ministros Nunes Marques, Flávio Dino e Cristiano Zanin, que substituíram Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. O ministro Nunes Marques, atual relator, só deve proferir voto em caso de embargos de declaração.
Julgamento virtual
Processo: RE 592616 (Tema 118)
Partes: Viação Alvorada Ltda. x União
Relator: Nunes Marques
Fonte: Jota