O Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a suspensão de todas as ações rescisórias movidas pela União contra contribuintes sobre créditos da “ tese do século” – que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A controvérsia será decidida pela 1ª Seção em recurso repetitivo, ou seja, a tese valerá para todos os processos sobre o tema. Ainda não há data para o julgamento na Corte, mas a previsão no regimento interno do STJ é de que ele ocorra em até um ano.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) moveu cerca de 700 rescisórias contra empresas que tiveram decisões favoráveis entre os anos de 2017 e 2021, como já havia antecipado o órgão ao Valor. Foi feito um filtro só contra companhias com créditos fiscais acima de R$ 1 milhão.
Alguns Tribunais Regionais Federais (TRFs), como o da 4ª Região, têm dado razão ao governo para anular as coisas julgadas dos contribuintes. No STJ, há tanto precedentes favoráveis quanto desfavoráveis. Por isso, a ministra Assusete Magalhães, presidente da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas, sugeriu a afetação dos recursos, no fim do ano passado.
Para a ministra Assusete, trata-se de “controvérsia jurídica multitudinária ainda não submetida ao rito qualificado, com relevante impacto jurídico e financeiro”, seja na “arrecadação da Fazenda Pública ou orçamento dos contribuintes potencialmente atingidos”.
O tema será o da “admissibilidade de ação rescisória, para adequar julgados à modulação de efeitos na Tese 69 de repercussão geral do STF”. A 1ª Seção foi unânime a favor da afetação e, por maioria, decidiu suspender o andamento dos processos (REsp 2066696 e REsp 2054759).
A Procuradoria-Geral da República (PGR) se manifestou contrária, por entender que não caberia ao STJ interpretar limites de uma decisão do STF. Já a empresa recorrente e a PGFN concordaram com o julgamento em repetitivo.
Os casos submetidos à tese são de empresas que entraram com ação na Justiça e conseguiram decisão definitiva entre março de 2017 e maio de 2021. Em 2017, o STF decidiu excluir o ICMS da base do PIS e da Cofins. Em 2021, os ministros restringiram os efeitos para que essa decisão de mérito valesse de março de 2017 para frente, exceto para quem já tivesse ações judiciais em andamento (RE 574.706 ou Tema 69).
Para a PGFN, é preciso ajustar essas decisões favoráveis aos contribuintes obtidas nesse intervalo à modulação do STF. Não aplicar a modulação impossibilitaria “dar eficácia a julgamento do STF em repercussão geral, o que atenta contra o princípio da máxima efetividade da norma constitucional”.
Já as empresas entendem que não é possível violar a coisa julgada, que estava de acordo com a jurisprudência da época. “Quando do trânsito em julgado da presente decisão não existia qualquer decisão determinando que se aguardasse o julgamento dos embargos de declaração opostos, até porque, de acordo com o artigo 1.040 do CPC [Código de Processo Civil], as decisões proferidas no bojo de processos com repercussão geral, devem ser aplicadas automaticamente aos processos pendentes”, diz uma empresa do setor de alimentos que teve o recurso escolhido como representativo ao STJ.
Na visão do advogado Fernando Munhoz, sócio de tributário do escritório Machado Meyer, os acórdãos dos contribuintes estavam em harmonia com a decisão de mérito do STF. “A União alega que as coisas julgadas formadas após março de 2017 e antes de maio de 2021 deveriam se adequar à modulação dos efeitos. Mas antes de maio de 2021 não se poderia imaginar que haveria modulação”, diz Munhoz.
Ele vê a afetação do tema como positiva. “É o momento de definir a questão de uma vez por todas, afastando as dúvidas e tornando os processos em que esse assunto esteja sendo discutido mais rápidos de terem uma decisão”, completa o tributarista. O advogado alerta, porém, para a possibilidade de, mesmo após o julgamento em repetitivo pelo STJ, o STF, em repercussão geral, julgar novamente o tema, sob os fundamentos da segurança jurídica e inviolabilidade da coisa julgada.
Segundo o advogado Gustavo Taparelli, sócio do Abe Advogados, que atua em dezenas de ações sobre o assunto, os contribuintes que não tenham usado o crédito tributário precisam esperar a decisão do STJ. “Muitas das rescisórias vieram com antecipação de tutela, mas, para alguns casos nossos não teve efeito, porque o contribuinte já havia compensado o valor completo. Para quem não usou o valor integral, o processo ficará suspenso até o julgamento final para saber se podem compensar os créditos ou se terão de devolver ao Fisco.”
Taparelli ainda diz que as decisões desfavoráveis aos contribuintes têm aplicado o artigo 535 do CPC, interpretando ser possível ação rescisória dois anos após a publicação da decisão do STF que modulou os efeitos. Já as decisões favoráveis têm aplicado a Súmula nº 343 e o Tema 136 do STF, como fez o ministro Luiz Fux, recentemente.
O ministro aplicou os precedentes por entender que não cabe rescisória. “O acórdão rescindendo, à época de sua formalização, estava em harmonia com o entendimento do Plenário desta Corte relativo ao referido tema de repercussão geral, o que inviabiliza sua rescisão”, afirma ele, em uma decisão de fevereiro (RE 1468946).
O tributarista Luiz Fernando Sachet, sócio na Marchiori, Sachet, Barros & Dias Advogados, orientou os clientes a esperarem o prazo de dois anos para habilitarem os créditos na Receita Federal e usá-los, para não correr o risco de receberem uma ação rescisória. Ele ainda diz que há decisões monocráticas dos ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luís Roberto Barroso sobre esse tema, em que eles não verificaram ofensa constitucional.
“Quando não há ofensa à Constituição, trata-se de legislação infraconstitucional. Pela decisão de Fux, ficou claro que não cabe rescisória quando o trânsito em julgado foi firmado em harmonia à jurisprudência da época”, diz Sachet.
Procurada pelo Valor, a PGFN não enviou resposta até o fechamento da edição.
Fonte: Valor Econômico