A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) começou a julgar a validade de ações propostas pela Fazenda Nacional (rescisórias) para alterar decisões sobre a “tese do século” – a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins – que estariam fora do limite temporal (modulação) adotado pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF). São casos de ações ajuizadas depois do julgamento, no ano de 2017, e finalizadas antes da definição da modulação, em 2021.
Por enquanto, há um voto contra e um favorável à Fazenda Nacional. O julgamento foi suspenso por um pedido de vista. Existem aproximadamente 1,1 mil ações rescisórias em tramitação.
Segundo a Fazenda Nacional, 78% dos processos sobre exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins foram ajuizados depois do marco definido pelos ministros do STF, que é a data do julgamento de mérito – 15 de março de 2017.
O procurador Marcelo Kosminsky, da Fazenda Nacional, citou em sustentação oral um caso em que o contribuinte propôs a ação em 23 de fevereiro de 2018. Se aplicada a modulação adotada pelo STF, afirmou, ele só poderia pedir a devolução dos valores pagos a mais a partir de 15 de março de 2017. Mas como não foi aplicada, acrescentou, conseguiu a recuperação do PIS/Cofins a partir de 2013. “São quatro anos de aproveitamento indevido”, disse o procurador.
As ações transitaram em julgado porque os tribunais podem aplicar imediatamente a decisão de mérito em repercussão geral, mesmo antes da modulação. No julgamento pelo STF, quando já havia decisão de mérito indicando que o contribuinte iria vencer, o procurador da Fazenda pediu a modulação na tribuna, mas o STF só julgou o limite temporal em 2021.
“Não existe outra forma de restabelecer o que entendeu o STF se não com as rescisórias”, afirmou o procurador da Fazenda Nacional. “Se o Supremo quisesse ter preservado a coisa julgada [processos concluídos], teria feito isso em 2021, quando julgou a modulação. Poderia ter modulado não só as ações, mas também as coisas julgadas. Isso não foi feito.
Os ministros analisaram no caso se é possível propor ação rescisória para adequar julgado à repercussão geral sobre ICMS no PIS e na Cofins e se seriam válidas as propostas pela Fazenda Nacional com esse pedido (Tema 1245 – REsp 2054759 e REsp 2066696).
Relator do caso, o ministro Mauro Campbell Marques afirmou no voto que se não havia jurisprudência pacífica a favor da Fazenda Nacional ou sequer existiam precedentes sobre o caso, não cabe ação rescisória. O ministro citou a Súmula 343, segundo a qual, não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda tiver se baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.
Se não havia precedente a ser seguido, não havia interpretação de norma, segundo o relator. Campbell Marques disse ainda que a modulação de efeitos só foi feita em maio de 2021 e o julgado que se pretende rescindir é de 2018. “Antes de 2021 não havia precedente onde julgada a modulação do caso, então sequer havia norma violada a ensejar a rescisória.”
Para o relator, não se pode dizer que o entendimento a favor do contribuinte estava pendente no STF por causa dos embargos de declaração, já que em 23 de fevereiro de 2015 já havia transitado em julgado recurso no mesmo sentido da repercussão geral julgada em 2017.
Como sugestão de tese, Campbell Marques propôs: “Em havendo jurisprudência oscilante ou total ausência de precedentes ao tempo do julgamento do acordão rescindendo, apenas julgado posterior em sede de controle concentrado de constitucionalidade pelo STF é capaz de afastar a Súmula 343. É inadmissível rescisória para adequar julgado realizado antes de 13 de maio de 2021, a modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 (tese do século) da repercussão geral do STF.
O ministro Herman Benjamin divergiu. No caso concreto, negou o pedido. Na tese, propôs que, conforme o artigo 535 do Código de Processo Civil, é admissível ajuizamento de ação rescisória contra julgados anteriores à 13 de maio de 2021. Em seguida, o ministro Gurgel de Faria pediu vista, suspendendo o julgamento. Os demais ministros aguardam para se manifestar.
Fonte: Valor Econômico